案情
    2012年8月8日上午，陈某和女友姚某从某市乘坐客车回老家准备办理结婚登记。出发前，姚某将个人的银行卡交给陈某保管。陈某以查询存款数额为由向姚某问明该银行卡密码。二人途经某县境内转车时，陈某谎称其钱夹在车上被盗。姚某信以为真，遂积极联系办理挂失。在姚某将银行卡挂失前，陈某通过自动取款机将该卡内的1.5万元现金取出14900元。姚某办理挂失手续时发现卡内现金被支取，遂报案。公安机关经调取监控录像，查明系陈某所为。陈某归案后对自己的犯罪行为供认不讳。立案后，陈某家人将该款如数退还姚某。
分歧
    针对陈某的行为应当如何定性，存在三种不同意见。第一种意见认为陈某的行为属于侵占，但构不成侵占罪。
    第二种意见认为陈某的行为属于盗窃。
    第三种意见认为陈某的行为属于信用卡诈骗。
评析
    检察机关最终以第三种意见对陈某提起公诉。首先，陈某具有非法占用他人财物的故意。在这种故意的支配下，其为达到非法占有他人财物的目的，实施了非法占有姚某银行卡的行为。其次，陈某在非法占有姚某银行卡之后又实施了冒用他人信用卡的行为。而该行为才是其取得财物的关键行为。即陈某实际取得14900元是通过“冒用他人信用卡”的方式实现的。
    由于信用卡与具有一定财产价值的代为保管物不同，单纯占有信用卡并不会构成犯罪，必须进行冒用才可侵犯他人财产权，这与侵占罪中非法占有代为保管的他人财物就可获取一定财产利益不同，况且陈某在虚构银行卡被盗之后对卡的占有并非合法占有。而侵占的前提是合法占有他人财物。此时，陈某占有的银行卡既不属合法占有，又不属于财物，与侵占行为有着本质的不同。而且构成侵占罪的要件之一是拒不退还或拒不交出他人财物，前提是他人有索要的行为，这与冒用他人信用卡的行为特征也不相符。即使其占有的是代为保管物，如遇委托人请求而拒绝返还财物，其拒不返还被害人财物的行为实际上是一种事后不可罚的行为，不应再对之在另一个犯罪构成的要件内进行刑事评价。至于盗窃罪，由于行为人不能窃取个人占有的财物，而该卡无论是虚构被盗前的合法占有还是之后的非法占有，该卡一直在行为人陈某实际占有中，故那种认为行为人取得该卡的行为系“窃”的观点也是值得商榷的。特别需要引起注意的是，侵犯财产的行为是使用行为，只有根据使用行为定性才能准确认定案件的性质。盗窃罪与信用卡诈骗罪的区别就在于非法取得财产行为的基本模式不同，盗窃是“窃得”财物而不是仅仅窃得代表财产内容的银行卡，信用卡诈骗是通过“冒用”行为“骗得”他人财物，故不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。综上，对陈某的行为应认定为信用卡诈骗。
                （王学中 杨红梅）