案情：2011年5月上旬至6月上旬，刘某等人在汝阳县城关镇刘伶路岗亭人井至工商局门口人井施工时，用事先购买的价值9900元的330米200对通讯电缆，将网通公司330米1000对通讯电缆替换后卖掉，获赃款35000余元。将网通公司刘伶路岗亭人井至工商局门口人井光电置换的500对通讯电缆私自拆下后卖掉，获赃款15000余元。经鉴定，刘某盗窃的通讯电缆价值44814元。
    对刘某应定何罪，存在两种意见。第一种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某利用为网通公司施工的工作便利，以小换大的方式，秘密窃取网通公司电缆，其符合盗窃罪的构成要件，即具有非法占有的目的，并且采取秘密窃取的手段，因此，应以盗窃罪定罪量刑。
    第二种意见认为，刘某的行为构成职务侵占罪。理由是：刘某利用其为网通公司施工，具有利用职务之便的情形，取得的金钱系单位财产，且职务侵占罪获得款物的手段中也包     含有盗窃手段。应以职务侵占罪定罪量刑。
    笔者同意第一种意见，因为,本案涉及的法律问题是盗窃罪与职务侵占罪的区别。盗窃罪与职务侵占罪都有非法占有为目的，都侵犯了公私财产权利，都可以采用秘密盗取的手段。在一般情况下，它们的区别比较明显，一是职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，而盗窃罪的主体则是一般主体。二是职务侵占罪必须是利用职务上的便利，而盗窃罪在非法占有公私财物的具体手段上，不是利用职务上的便利，这是两罪的最大区别。三是侵犯对象的范围不同，职务侵占罪侵占财物必须是本单位的合法财物，而后者则可以窃取本单位以外的财物。本案争议的焦点是行为人是否利用职务上的便利。
    “利用职务上的便利”，是指利用本人职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。“工作上的方便”是指行为     人在本单位工作，熟悉作案环境，便于接返侵害对象，进出单位场所方便等，这与职务上的便利极易混淆，但二者的本质区别在于行为人是否基于职务原因而实际控制着侵害对象。
    工作上的方便不会产生由于职务上的原因而实际控制着该侵害对象的结果，最多是便于接近。刘新强系委托为网通公司施工人员，刘某窃取的是网通公司的财物，而不是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物。
    本案中，刘某被委托为网通公司施工人员，其身份符合不符合职务侵占罪的主体要件。其利用受委托施工的便利条件虽从表面看是一种职务侵占的行为，实际上刘只是利用在为网通公司施工的便利条件，经过预谋，采用以小换大的方式，私自拆下便卖的手段，秘密窃取网通公司的财产。因此，刘某的行为符合盗窃罪的主客观要件，构成盗窃罪，并按该罪定罪量刑。
    （作者单位：汝阳县人民检察院）